編者按：2014年12月6日,，華南企業(yè)法律論壇2014年年會暨“中國資本市場與金融創(chuàng)新法律問題”研討會在深圳證券交易所新大樓召開,。研討會由華南國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（深圳國際仲裁院）主辦,。最高人民法院民二庭,、民四庭,、執(zhí)行局,，商務(wù)部條約法律司,，中國證監(jiān)會深圳監(jiān)管局,，深圳證券交易所，廣東省人民政府金融辦和前海管理局是本次研討會的特別支持機構(gòu),。北京大學(xué)金融法研究中心,、深圳證券期貨業(yè)糾紛調(diào)解中心和粵港澳商事調(diào)解聯(lián)盟為研討會協(xié)辦機構(gòu)。參加會議的代表共500余人,。來自22個省份46個城市的200多家上市公司高管,，以及近300名境內(nèi)外知名互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)和金融機構(gòu)高管，與各級法院法官,、仲裁員,、調(diào)解專家及中國證監(jiān)會、銀監(jiān)會等監(jiān)管機構(gòu)的相關(guān)負(fù)責(zé)人共聚深圳證券交易所,，進(jìn)行了深入的交流研討,。
本屆年會聚焦“上市公司并購重組熱點法律問題”和“互聯(lián)網(wǎng)金融前沿法律問題”兩大熱點。招商銀行總行法律與合規(guī)部副總經(jīng)理黃斌先生作了題為“商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)貸的法律問題”的專題發(fā)言,。
招商銀行總行法律與合規(guī)部副總經(jīng)理黃斌：
下面我為大家匯報的題目是“商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)貸的法律問題”,。
為什么講這樣一個題目？眾所周知近幾年,，互聯(lián)網(wǎng)金融風(fēng)生水起,，介入了或說占領(lǐng)了一些傳統(tǒng)商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。商業(yè)銀行也在反思,，思考如何“觸網(wǎng)”,、“觸電”，在互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域能夠?qū)崿F(xiàn)“逆襲”,，P2P網(wǎng)貸就是其中的一個業(yè)務(wù)領(lǐng)域,。
我匯報的內(nèi)容有五方面；
首先,，是商業(yè)銀行參與P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)的情況,。這幾年P(guān)2P行業(yè)發(fā)展的非常迅猛。確實這個行業(yè)整個發(fā)展非常繁榮,，也得到了國家對這個行業(yè)發(fā)展的戰(zhàn)略層面的肯定,。但與此同時，也面臨一些風(fēng)險,。剛才很多專家都提到,，這幾年出現(xiàn)了一些網(wǎng)貸平臺跑路，非法集資的現(xiàn)象,，很長時間還存在著“三無”現(xiàn)象,，即無準(zhǔn)入門檻，無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn),，無監(jiān)管機構(gòu),。所以整個社會各界,，對P2P這個行業(yè)的發(fā)展存在了一些擔(dān)憂。
但這兩年出現(xiàn)了一個新的現(xiàn)象,，傳統(tǒng)金融機構(gòu),，比如說商業(yè)銀行，他們介入到這樣一個領(lǐng)域,，我們看媒體報道他們說是“正規(guī)軍”介入,，其實起到了一個穩(wěn)定劑的作用。對P2P網(wǎng)貸這樣一個行業(yè),，有利于它健康穩(wěn)定的發(fā)展,。這個現(xiàn)象的代表，一個是平安集集團(tuán)陸金所,，另外是一個招商銀行和其他機構(gòu)合作做的小企業(yè)E家投融資平臺,。
我個人了解到現(xiàn)在有8家有銀行背景，或者金控背景的P2P平臺,。這里我列了一下,，包括國開的金開貸和開鑫貸，民生銀行的民生易貸,、包商銀行的小馬bank,、蘭州銀行的e融e貸、平安集團(tuán)的陸金所,、江蘇銀行融E信和銀票寶、招商銀行的小企業(yè)E家,。
第二個方面是,，商業(yè)銀行介入P2P的必要性及法律上的可行性。也就是向大家匯報一下,，商業(yè)銀行為什么參與這一塊,？它的必要性何在？法律上有沒有合理性的基礎(chǔ),？首先從必要性來看,，也可以分兩方面。一方面從社會效應(yīng)和金融市場秩序的角度來看,。當(dāng)然它的意義包括踐行普惠金融探索,，同時由于傳統(tǒng)商業(yè)銀行強大的風(fēng)險控制經(jīng)驗和專業(yè)能力，所以它的介入我們認(rèn)為有利于促進(jìn)P2P行業(yè)健康穩(wěn)定的發(fā)展,。另外一方面是從商業(yè)銀行自身的發(fā)展來看,，它也有相應(yīng)的積極意義，比如說近年監(jiān)管對商業(yè)銀行的資本約束逐漸加強,，在這樣一個情況下,，商業(yè)銀行積極發(fā)展低資本甚至無資本消耗業(yè)務(wù),，就成了一個方向，這樣可以實現(xiàn)商業(yè)銀行輕型化的轉(zhuǎn)型,。并且有利于商業(yè)銀行介入互聯(lián)網(wǎng)金融的主戰(zhàn)場,，開發(fā)新的業(yè)務(wù)領(lǐng)域。
從法律的可行性方面有四方面,，其實剛才吳景麗法官也提到,，一個是民間借貸這樣一個基礎(chǔ)法律關(guān)系，在一定條件下得到認(rèn)可,。第二方面因為P2P網(wǎng)貸平臺實際上是一個居間的法律關(guān)系,，而信貸居間業(yè)務(wù)在當(dāng)前法規(guī)監(jiān)管環(huán)境下，并不是一個特許經(jīng)營的業(yè)務(wù),。第三方面是從商業(yè)銀行法和商業(yè)銀行的經(jīng)營范圍來講,，是可以找到一定的開展業(yè)務(wù)的基礎(chǔ)。比如說商業(yè)銀行經(jīng)營范圍一般都包括資信調(diào)查,、咨詢,、見證等業(yè)務(wù)種類。商業(yè)銀行可以現(xiàn)有經(jīng)營范圍為基礎(chǔ),，以現(xiàn)有業(yè)務(wù)品種為依托,，以適當(dāng)方式介入P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)。最后一個是現(xiàn)在P2P業(yè)務(wù)確定由銀監(jiān)會監(jiān)管,，銀監(jiān)會從功能監(jiān)管的角度,，會統(tǒng)籌考慮商業(yè)銀行的監(jiān)管和P2P業(yè)務(wù)的監(jiān)管，從而提供一個監(jiān)管的可行性的契機,。
下面匯報第三方面的內(nèi)容,，是我個人的思考，商業(yè)銀行它能夠以什么樣的法律形式來參與P2P,？
我覺得目前的情況下,，可能有五個形式可以探討，第一個是多對一網(wǎng)上委托貸款,，委托貸款本身即為商業(yè)銀行一項傳統(tǒng)中間業(yè)務(wù),，以委托貸款業(yè)務(wù)為基礎(chǔ)開展P2P網(wǎng)貸業(yè)務(wù)可作為考慮模式之一。多對一委托貸款在2002年左右,，我記得民生銀行曾經(jīng)在線下開辦過這樣的業(yè)務(wù),，但是當(dāng)時監(jiān)管機構(gòu)人行叫停了，據(jù)媒體報道叫停的原因在于這樣的業(yè)務(wù)對信托公司集合資金信托業(yè)務(wù)產(chǎn)生了一定的沖擊,，所以當(dāng)時叫停了,。但是事隔十年以后，金融市場環(huán)境發(fā)生了很大變化,，我個人認(rèn)為,，多對一委托貸款移植網(wǎng)上的模式還是有值得探討的空間,。
第二個是居間/撮合模式，當(dāng)然這個模式是P2P最主要的模式,。第三個模式是見證/信息服務(wù)模式,。第四個其實是兩種模式，我把它并在一起,，叫做存量信貸資產(chǎn)（或者信貸資產(chǎn)收益權(quán)）轉(zhuǎn)讓,，或者是代持質(zhì)權(quán)模式。這種模式據(jù)了解在目前的招財寶和相關(guān)商業(yè)銀行合作已經(jīng)開展,，在這里銀行主要體現(xiàn)的是供貨商的角色,。第五個模式是托管/結(jié)算模式。這個也是基于銀行托管業(yè)務(wù)基礎(chǔ)介入的,。
這幾種模式我簡單做了一個優(yōu)劣勢比較,，多對一委托貸款模式，優(yōu)勢在于依托銀行已有委托貸款的業(yè)務(wù),，但是劣勢在于歷史上曾經(jīng)被叫停,，所以監(jiān)管層肯定需要考量一下。第二個模式是居間/撮合模式,，它的優(yōu)勢在于銀行本身具有信貸業(yè)務(wù)的管理能力和經(jīng)驗,，所以他來做這個事情是合適的，但是劣勢在于,，在商業(yè)銀行試水P2P初期如果就直接走到前臺做這個事情,，監(jiān)管機構(gòu)會考慮其社會影響。第三個方面是見證/信息服務(wù)模式,，這種模式優(yōu)勢在于依托銀行已經(jīng)有的經(jīng)營范圍為基礎(chǔ),，其劣勢在于與居間/撮合模式相比，銀行的主導(dǎo)權(quán)相對下降,。第四種模式是信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和代持質(zhì)權(quán)模式，這種模式應(yīng)該說在合規(guī)上面問題不是特別大,，因為它是在后臺提供信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓,，信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓本身是屬于銀行的一個正常業(yè)務(wù)。托管結(jié)算的模式,，基本上沒有障礙,，但是這種模式對銀行來說地位是輔助性的。
第四個方面向大家匯報一下,，商業(yè)銀行參與到P2P領(lǐng)域存在的法律風(fēng)險,，還有可采取的防控措施。
主要有這么幾項風(fēng)險,。第一個經(jīng)營范圍或者是新業(yè)務(wù)許可的風(fēng)險,。跟這個有關(guān)的有兩個規(guī)定,。一個是銀監(jiān)會《中資商業(yè)銀行行政許可事項實施辦法》，它規(guī)定現(xiàn)行法律法規(guī)沒有規(guī)定的業(yè)務(wù),，要求報銀監(jiān)履行審批流程,。另外一個是去年年底的國務(wù)院辦公廳107號文，其中明確要“規(guī)范網(wǎng)絡(luò)金融活動,。金融機構(gòu)借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和互聯(lián)平臺開展業(yè)務(wù),，要遵守業(yè)務(wù)范圍規(guī)定，不得因技術(shù)手段的改進(jìn)而超范圍經(jīng)營...”所以如果說業(yè)務(wù)如未經(jīng)履行必要的許可程序,，可能會觸及這個風(fēng)險,。
第二個風(fēng)險當(dāng)然是特別突出的風(fēng)險，非法吸收公眾存款,、非法集資的風(fēng)險,，這也是監(jiān)管機構(gòu)確定的紅線。剛才吳法官也比較全面論證了這個風(fēng)險,，吳法官也提到了相關(guān)的司法解釋,，我就不贅述了。
央行也總結(jié)過當(dāng)前P2P網(wǎng)貸三種處理非法集資的模式,，包括理財資金池的模式,，不合格借款人導(dǎo)致的非法集資模式，以及典型的旁氏騙局的模式,。
第三個風(fēng)險是資金監(jiān)管存在漏洞,，投資人的資金有被挪用的風(fēng)險，第四個風(fēng)險是違規(guī)擔(dān)保和剛性兌付的風(fēng)險,。一方面,，若保障措施安排不當(dāng)可能被認(rèn)定為違法違規(guī)擔(dān)保。剛才前面專家也提到違規(guī)擔(dān)保的問題,。另一方面,，由于商業(yè)銀行的介入，如處理不當(dāng),，可能被投資客戶誤以為商業(yè)銀行自有理財產(chǎn)品或商業(yè)銀行提供信用支持,，從而產(chǎn)生剛性兌付風(fēng)險。
第五個風(fēng)險是電子合同簽署方式有效性,，據(jù)我們了解當(dāng)前的P2P網(wǎng)貸,，它的簽署方式基本上是很難滿足現(xiàn)在《電子簽名法》中“可靠的電子簽名”的要求，這個也為合同簽署有效性埋下隱憂,。
第六個風(fēng)險是網(wǎng)貸風(fēng)險向銀行體系蔓延,，包括兩方面，一是客戶將從商業(yè)銀行借入的資金或信用卡透支資金用于網(wǎng)絡(luò)信貸投資，使得銀行信貸資金變相進(jìn)入網(wǎng)絡(luò)信貸領(lǐng)域,，一旦借款形成逾期或壞賬,，將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)信貸風(fēng)險向銀行體系傳導(dǎo)。二是如對客戶身份識別不到位,，易誘發(fā)洗錢風(fēng)險,。
對于這幾項風(fēng)險，也要做好相應(yīng)的風(fēng)控措施,，我思考主要有幾方面,。
1. 對于商業(yè)經(jīng)營范圍的風(fēng)險，要考慮盡量基于銀行已有的經(jīng)營范圍開展業(yè)務(wù),，同時做好監(jiān)管溝通,。
2. 合理設(shè)置業(yè)務(wù)架構(gòu)，避免非法集資法律風(fēng)險,。首先應(yīng)避免向社會公眾公開宣傳,，避免承諾還本付息；其次,，與銀行合作的P2P網(wǎng)貸平臺不采取理財-資金池的模式,，也不開展平臺來受讓債權(quán)然后拆分轉(zhuǎn)讓的模式；再次,，對借款人的資質(zhì),、還款來源進(jìn)行盡職調(diào)查。防止借款人虛構(gòu)借款需求騙取投資人的資金,。最后,，封堵資金監(jiān)管的漏洞，從資金流向,、系統(tǒng)設(shè)置和文本安排上杜絕P2P網(wǎng)貸公司可以直接支取投資人的資金的可能性,，規(guī)避投資人的資金被P2P網(wǎng)貸公司挪用的風(fēng)險，最好是引入第三方資金托管,。
3.規(guī)范民間融資方式,。從目前的司法實踐來看，自然人之間的民間借貸,，和自然人與企業(yè)法人之間都是司法認(rèn)可的,，但是企業(yè)之間的借貸，據(jù)我們了解到最高院還是做了區(qū)分,，對臨時性資金借貸,，非以資金融通為常業(yè)的企業(yè)間借貸傾向于認(rèn)定有效,，但對于經(jīng)營性的企業(yè)間借貸仍傾向于以無效處理,，因此P2P網(wǎng)貸平臺仍盡量不宜直接撮合企業(yè)間的借貸行為，同時網(wǎng)貸業(yè)務(wù)應(yīng)嚴(yán)格限制在相關(guān)司法解釋所認(rèn)可民間借貸利率范圍（即商業(yè)銀行同類貸款利率的四倍）內(nèi),。
4,、規(guī)范電子簽名,。盡量采取銀行的認(rèn)證證書方式，這個是符合電子簽名法安全認(rèn)證證書的要求,。在網(wǎng)上簽署不完全具備第三方認(rèn)證條件的情況下,，也應(yīng)采取完善系統(tǒng)加強電子合同及交易記錄留存、采取其他輔助措施確認(rèn)交易等,，以備發(fā)生糾紛時可作為支持性的證據(jù),。
5、加強投資者保護(hù),，防止剛性兌付,。包括設(shè)置合理的投資門檻，加強信息披露,，風(fēng)險揭示,，引入第三方擔(dān)保，或者引入合作保險公司提供保證保險,，以及建立風(fēng)險準(zhǔn)備金的機制,。
6、防范網(wǎng)貸風(fēng)險向銀行體系轉(zhuǎn)移,。包括完善系統(tǒng),，加強客戶資金來源識別，對于客戶將從商業(yè)銀行借入的資金不得用于P2P網(wǎng)貸投資,，并且關(guān)閉信用卡作為網(wǎng)貸投資的資金支付方式,；以及基于KYC原則，建立投資客戶身份識別和交易記錄保存機制,，并建立可疑交易信息報送機制,，以防范不法分子通過平臺進(jìn)行洗錢等違法活動。
第五方面,，也是最后一個內(nèi)容,，提幾點監(jiān)管和立法的建議；
1. 建議拓寬商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)范圍,，適當(dāng)取消相應(yīng)的投資限制,，允許商業(yè)銀行可以開辦或投資并購P2P網(wǎng)貸平臺。
2. 將機構(gòu)監(jiān)管與功能監(jiān)管相結(jié)合,，制訂相對統(tǒng)一公平的監(jiān)管規(guī)則,；包括明確網(wǎng)貸平臺的資質(zhì)和準(zhǔn)入要求，明確相關(guān)的經(jīng)營底線要求,，設(shè)定合理的投資額和貸款額限制標(biāo)準(zhǔn)等,。
3. 強化信息披露要求，加強投資者保護(hù)。包括規(guī)范關(guān)聯(lián)交易,，建立健全互聯(lián)網(wǎng)金融信用信息數(shù)據(jù)庫,，倡導(dǎo)P2P網(wǎng)貸平臺設(shè)立風(fēng)險準(zhǔn)備金，明確消費者權(quán)益被侵犯時爭議處理的機制,。比如說能不能通過仲裁方式解決互聯(lián)網(wǎng)爭議糾紛,，我們仲裁機構(gòu)也可制定互聯(lián)網(wǎng)金融的爭議仲裁規(guī)則，通過這種方式更高效順捷地解決糾紛,。
4. 調(diào)整電子簽名的相關(guān)監(jiān)管法規(guī)要求,。
5. 建立第三方托管/存管機制，維護(hù)資金安全,。
6. 提高創(chuàng)新的監(jiān)管容忍度,。
互聯(lián)網(wǎng)金融有今天的蓬勃發(fā)展，包括商業(yè)銀行試水這個領(lǐng)域能夠取得今天的一點點收獲,，其實都離不開我們監(jiān)管機構(gòu)寬容創(chuàng)新的態(tài)度,。我也注意到前段時間有一個論壇上，前證監(jiān)會副主席高西慶先生曾經(jīng)也提到互聯(lián)網(wǎng)金融有今天的發(fā)展,，他要向銀監(jiān)會脫帽致敬,，也是高度肯定了銀監(jiān)會和人民銀行對互聯(lián)網(wǎng)金融一這塊監(jiān)管的寬容創(chuàng)新的精神。希望對于今后互聯(lián)網(wǎng)金融的發(fā)展,，包括商業(yè)銀行介入互聯(lián)網(wǎng)金融領(lǐng)域,，也得到監(jiān)管機構(gòu)更多支持、指導(dǎo)和規(guī)范,，謝謝,！
